“¿Se incurre en un delito si una persona se hace un perfil falso en una red social haciéndose pasar por otra persona? ¿Qué consecuencias puede traer esto? ¿Cómo denunciarlo?”

Éstas eran algunas de las preguntas que me formulaban hace apenas unas semanas en el encuentro digital sobre redes sociales al que había sido invitado por “eleconomista.es” y que me ha venido rondando la cabeza en los últimos días.

Por cuestiones de espacio, en ese momento la respuesta no dio para mucho pero, como digo, es algo que de manera recurrente ha vuelto a mí y que, creo, merece un análisis en mayor profundidad tanto en su configuración jurídica como en su posible resolución.

Obviamente la pregunta estaba formulada de manera genérica pero escondía, o así lo entendí yo, una preocupación que todos tenemos respecto de que alguien registre un perfil en (digamos) Facebook sin nuestro consentimiento, haciéndose pasar por nosotros.

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La pasada semana, coincidiendo con la celebración del día del libro, el Ministerio de Cultura, a través del Observatorio de la Cultura y el Libro, emitió un informe que analiza el impacto del libro electrónico en el sector editorial y que alcanza como principal conclusión la necesidad de adaptar el actual marco legal al entorno digital.

Uno de los puntos clave del informe, y que ha despertado mayor atención en la prensa, es el referido a las licencias copyleft (GNU, Creative Commons, Coloriuris, etc.), contra las que el estudio se opone de manera rotunda.

Copyleft es un término utilizado originariamente en el ámbito de la informática, estrechamente vinculado al concepto de software libre pero que en la actualidad ha trascendido a otros campos de la creación intelectual, tales como la literatura o la música. El concepto de copyleft comenzó a utilizarse allá por los años setenta en contraposición al término copyright – © -, como deformación humorística de éste y para reivindicar la libertad de creación y difusión frente a los derechos de autor que “coartaban” dicha libertad.

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“This video contains content from Constantin Film AG, who has blocked it on copyright grounds”.

Así reza alguno de los videos alojados en la plataforma Youtube, en el que se parodiaban determinadas secuencias de la película alemana “El hundimiento”. Y es que, a través de irónicos subtitulados, los usuarios habían situado a Hitler y a sus secuaces en situaciones tan ridículas como el cuestionamiento de la dimisión de la republicana Sarah Palin o la compra por el Führer de la videoconsola Wii.

Y hablo en tiempo pasado porque, ante los requerimientos dirigidos a Youtube por la productora alemana Constantin Films, titular de los derechos de la cinta, Youtube ha decidido colgar el cartel de “blocked”, impidiendo a sus usuarios el acceso a dichos videos por una supuesta infracción de sus derechos de autor. Esto ha generado bastante debate en la red entre quienes defienden la libertad de expresión y quienes se posicionan del lado de los derechos de autor.

Creo que otras veces la cuestión es más dudosa, pero en este caso no hay vuelta de hoja. El artículo 39 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que no requiere de “consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor”.

En este sentido es pacífica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que avala el uso de obras audiovisuales de terceros con ánimo satírico. Sentencias tan claras y recientes del Tribunal Supremo como la de 17 de Febrero de 2.009 amparan “el libre ejercicio de la libertad de expresión en su faceta humorística, es decir, lo que se conoce como «anímus jocandi», y ello sin intentar hacer un uso comercial de la imagen de nadie, sino simplemente construir una viñeta caricaturesca audiovisual, asociando (…) noticias de actualidad”.

O algo se nos escapa o aquí no hay ni confusión ni daño alguno al titular de los derechos, como exige la ley, por lo que retirar el contenido de unos vídeos plenamente amparados por nuestro ordenamiento jurídico, poco o nada tiene que ver con la libertad de expresión.

Pese a que pueda sonar a viejo, la del canon digital (en términos legales “remuneración equitativa por copia privada”) es una cuestión de plena actualidad. Leíamos estos días en algunos medios que el nuevo juguete de Apple, el iPad, no estará sometido al pago del canon en España o, al menos, eso parece haberse filtrado desde el Ministerio de Industria. Pero ¿sabemos por qué?

Si miramos a nuestro alrededor podemos encontrar multitud de dispositivos que han sido gravados con el canon, desde nuestro teléfono móvil hasta la fotocopiadora de la oficina. Sin embargo, el ipad parece que no tendrá que pagar un sobreprecio en concepto de canon. Para entender el motivo de tal medida (si es que lo hay) hay que remontarse al sentido y significado originarios del canon digital.

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- This is an English version of the post “Ipad y canon digital. La historia (no) se repite”, which aims to provide non Spanish readers with a general overview on the private copying levy in Spain.-

The Directive 2001/29 of the European Parliament and of the Council, on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights, entitled Member States to adopt exceptions and limitations to the exclusive right of the author to authorise or prohibit the copy of its work by any third person. Among the possible limitations envisaged by the Directive, any Member State would permit the reproduction of a work on any medium made by any natural person for private use and for non-commercial purposes, on condition that the author receives a fair compensation.

So Spain did, as many other European countries, incorporating into its legislation both the limit of the reproduction right and the compensation to the author. Thus, in Spain it is considered fair use the copy of works without the permission of their authors on condition that (i) they have been already published and (ii) there are no lucrative purposes on it. As compensation to the author for the lost income by means of private reproduction, the Spanish legislation introduced a private copying levy (“canon digital”) to be incorporated in all the products and devices capable of reproduce protected works, such as CD´s, DVD´s, scanners or photocopiers.

The Spanish society has consistently reacted against the fee on the grounds of two main reasons; (i) the indiscriminate character of the fee, and (ii) the obscure management of the funds by SGAE (the Spanish management entity entitled to deal with copyright and related rights):

(i) Consumers and manufacturers have complained about the unfair and indiscriminate character of a fee that applies to all the devices and products able to reproduce protected works, either the user makes a private copy or not. As continuously said, charging the fee on these products and devices is like fining drivers in advance, supposing all of them will commit a traffic violation.

(ii) The second aspect that bears in the mind of Spanish consumers is the modus operandi of SGAE. This entity is deeply criticized due to its unclear management. Although the official data has not been revealed, the media echoed that just the mere 6% of the total amount of the funds collected by SGAE finally falls on its affiliates.

There is also a third element consisting on the circumstance that pursuant to Spanish Law, the software may not be privately copied. As a consequence, paradoxically, one of the most damaged industries does not receive a fair compensation in such concept.

Contrary to the majority opinion of the Spanish society, which gathered more than a million signatures against the fee at the time the Government extended it to some other digital devices, the law was passed at the Congress. In fact, the fee was added to some other devices formerly free of it, thus, from the 1st of January, 2008, mobile phones, USB sticks and mp3/mp4 players were charged with the fee, so that any consumer who buy one of these gadgets has to pay an extra amount in concept of fee, either makes a private copy of a copyright material or not.

From my point of view, there is no debate about compensating or not the author of a work for the lost income by means of private copy. Experts, consumers and manufactures agree that the author must be compensated for every private copy, however they also consider that the fee is not the best way to proceed and SGAE is not the proper entity to deal with its management. Anyway, considering the global situation nowadays, this matter ought to be analysed into its relevant context due to the European dimension of the matter.

Acostumbro a escuchar la emisora británica Absolute Radio mientras trabajo y, cual es mi sorpresa, cuando esta misma tarde interrumpe su programación para anunciar una noticia de hondo calado. Cristiano Ronaldo había comunicado el inicio inminente de acciones legales frente a una cadena de televisión española (Telecinco) por las manifestaciones vertidas por alguno de sus colaboradores en las que se ponía en duda la profesionalidad del portugués, afirmando que había celebrado una fiesta el día antes del crucial encuentro frente al FC Barcelona.

Pues bien, en su legítimo derecho está Cristiano de interponer cuantas acciones por vulneración de su derecho al honor entienda oportunas, la legislación le ampara a ello. En efecto, el artículo 9-1 de la Ley 1/82 de protección civil al honor, la intimidad y la propia imagen prevé la posibilidad de acudir a la vía judicial civil para resarcirse frente intromisiones ilegítimas en el citado derecho. Pero la cuestión no es tan sencilla.

Empecemos por el principio. Pese a que se regulen en la misma norma, el honor, la intimidad y la propia imagen son tres derechos autónomos e independientes. En lo que aquí interesa, el derecho al honor es la honra, la “dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”. Así lo han entendido de manera reiterada nuestros Tribunales Supremo y Constitucional. Pero este derecho fundamental no opera de manera aislada, sino que es habitual su confrontación con otros derechos también constitucionales, especialmente con el derecho a la libertad de expresión, como en el supuesto de Cristiano, donde (al parecer) los colaboradores del programa “Sálvame” se cebaron de lo lindo con el futbolista.

Y es que, pensará Ronaldo, el derecho a la libertad de expresión, aunque bien jurídico superior, no es absoluto, toda vez que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones (SSTC 105/1990, 171/1990, 172/1990, 85/1992, 240/1992, 173/1995) que existe un límite primordial al mismo, cual es la utilización de expresiones insultantes, es decir, que no todo vale y que no están amparadas por la libertad de expresión las manifestaciones que constituyen insultos en cualquier contexto o que resultan innecesarias para la exposición de las ideas.

Pero no debe olvidar Ronaldo, para su disgusto, que no atentan al derecho al honor las críticas duras, los juicios de valor bruscos o de mal gusto ni los comentarios jocosos, y que el órgano judicial encargado de resolver esta controversia deberá atender a otros factores tales como los usos sociales, la proyección pública de la persona y el concreto contexto en el cual fueron realizadas las manifestaciones para valorar si efectivamente se ha producido o no una intromisión en su derecho al honor (SSTS de 12/5/1.989, 5/12/1.989, 13/3/1.990, 24/5/1.990 y 27/11/1.991, entre otras).

Tampoco debe olvidar el astro portugués que el otro gran límite al derecho al honor es la verdad (la exceptio veritatis, que dicen los puristas), es decir, que no se sienta demasiado tentado Cristiano a demandar a nadie si efectivamente la fiesta existió.

Me gustó “La brigada justiciera de Tuenti”. Y me gustó porque dio a conocer algo que no todos conocen; la profunda labor de autorregulación que está detrás de una red social.

Vayamos por partes, decir que las redes sociales son un fenómeno en alza no es un dato que sorprenda a nadie. Pero si ponemos cifras a este fenómeno, quizás la cosa cambie. Sólo por aturdir un poco con números; España está a la cabeza mundial en utilización de redes sociales, sólo por detrás de Brasil. Facebook, por nombrar la más conocida de las redes, supera en la actualidad los 400 millones de usuarios registrados, mientras que Tuenti cuenta, sólo en España, con una cifra de usuarios cercana a los 8 millones. Pocos fenómenos tienen, en mi opinión, un grado de difusión similar.

Pero como todo en la vida, los fenómenos masivos entrañan riesgos, riesgos legales en este caso. Y es que por su propia razón de ser, las redes sociales implican interacción entre sujetos y es en esa interacción donde surgen los conflictos. No comparto la opinión generalizada de que las redes sociales han traído nuevos riesgos jurídicos. Desde mi punto de vista los riesgos legales generados por las redes sociales son los mismos que existían en el mundo off-line, lógicamente potenciados por la comunicación masiva entre individuos.

Pese a que legalmente no se hallan obligados a ello, los titulares de páginas web, en una apuesta decidida por otorgar seguridad a la red, velan por lo que se ha dado en llamar “autorregulación”. Éste era precisamente el contenido abordado en el reportaje al que antes aludía. Detrás de cada red social, de cada blog, de cada foro (a los serios me refiero) se encuentra un nutrido grupo de profesionales que cuidan de que los derechos de sus usuarios no sean vulnerados en la red. Este sistema, que puede parecer de fácil ejecución, es extremadamente costoso. Plataformas como Tuenti o Facebook cuentan con unas magníficas herramientas de reporte de abuso que permiten a sus usuarios denunciar cualquier infracción que detecten en el servicio, es decir, que ante el uso inconsentido de una fotografía, ante un comentario injurioso o ante el uso de datos personales sin el consentimiento del afectado (por nombrar solamente los abusos más denunciados), la primera opción es siempre utilizar este tipo de herramientas. La experiencia me dice que son ágiles y efectivas.

El trabajo de los profesionales que se ocupan de tales incidencias es ímprobo, los “falsos positivos” son habituales y el trabajo de detección no tiene fin. En última instancia, cuando las denuncias recibidas de los usuarios no pueden ser solventadas mediante el simple borrado de un perfil o mediante el requerimiento de identificación al usuario para comprobar su verdadera identidad (especialmente en el caso de los menores), las mismas son puestas en conocimiento de las autoridades. Son los menos casos, todo sea dicho.

No me gustaría, en cualquier caso, poner fin a este asunto de las redes sociales, que daría para escribir largo y tendido y sobre el que seguro volveremos, sin hacer referencia a una cuestión que lamentablemente está de plena actualidad. Al hilo de la noticia del crimen de Seseña, al igual que ocurriera en su momento con el asesinato de Marta del Castillo, han sido difundidos por ciertos medios datos de carácter personal (incluidas fotografías y conversaciones privadas) que habían sido previamente colgados en Tuenti. Si bien es cierto que determinados derechos de los individuos deben ser sacrificados en aras a garantizar la libertad de expresión, la difusión mediática que se ha hecho de determinados datos de las víctimas no puede quedar amparada por tal derecho pues es cierto que la libertad de expresión es un bien jurídico superior pero en ningún caso puede servir de excusa para alimentar el morbo y la curiosidad ajenas.

Nada más lejos de mi voluntad que concluir este post desalentando el uso de redes sociales. Sinceramente creo que las redes sociales, usadas con las debidas cautelas, son un fantástico instrumento de ocio y, en ocasiones, de grandes oportunidades profesionales. En definitiva, y como bien dijo Juan Faerman, autor del best-seller Faceboom (libro que desde aquí recomiendo), “millones de usuarios no pueden estar equivocados”.

Pese a que no era mi intención ahondar en el asunto de la Ley Sinde y la problemática jurídica de las redes P2P, a la vista de los comentarios que hemos recibido tanto en /legal e-digital/ como en el resto de enlaces donde los post están colgados, se me ha venido a la cabeza la idea de dar la palabra a su maxima protagonista, la ministra Sinde. Y como no sería justo dar voz a una sola de las partes, escuchemos también las lecciones que el maestro Punset dió a la ministra en el Foro de las Industrias Culturales que tuvo lugar en Barcelona a finales del marzo pasado. Son apenas tres minutos que bien merecen la pena.

Ver video de Eduard Punset a la Ministra

Y por si quedase alguien que se haya quedado con ganas de conocer un poco más en detalle el contexto europeo en el que la Ley Sinde y la Sentencia de “El Rincón de Jesús” se han producido, os enlazo un artículo doctrinal que he publicado en el número de abril de la revista “Economist & Jurist”, titulado “P2P. Derechos de autor vs. Libertad de Expresión”.

No hay marcha atrás. Pese a la multitud de críticas y sugerencias recibidas desde distintos sectores, el proyecto de Ley de Economía Sostenible (más conocido como Ley Sinde) ha tomado cuerpo y ya está listo para su tramitación parlamentaria.

Poco o nada nuevo se puede decir acerca de esta manida norma más que parece no contentar a nadie. Y no contenta a nadie porque nace de forma poco natural, con una técnica legislativa cuestionable y como respuesta, entre otros factores, a la presencia de España en las listas negras de piratería que cada año presenta Estados Unidos. En definitiva, que se ha ganado el repudio del respetable por desatender de manera manifiesta la voz colectiva. Y lo peor de todo, no está sola.

En el intento de poner coto a la vulneración de los derechos de autor en Internet, Francia fue la primera en mover ficha con la adopción de la Ley HADOPI y Reino Unido se ha destapado con la Digital Economy Bill, que tiene todos los visos de cobrar vigencia en breve. Ambas normas, la francesa y la británica, incluyen disposiciones muy parejas que permiten, a diferencia de la española, la desconexión de los usuarios que descarguen de forma continuada material protegido por derechos de autor.

Y es que la norma española, al igual que las anteriores, pretende erradicar de Internet la vulneración masiva de derechos de propiedad intelectual pero para ello toma un punto de partida distinto. La norma española “atacará” las páginas web que infrinjan la propiedad intelectual mientras que las normas francesa y británica apuntarán directamente contra el usuario, interrumpiendo el servicio tras un sistema de avisos.

No parece, en cualquier caso, que la fórmula adoptada por la Ley Sinde sea la más apropiada, no porque las vecinas sean mejores (que tampoco) sino porque no parece de recibo elevar la propiedad intelectual a la categoría de derecho fundamental mediante su equiparación con el orden público, la salud pública o la protección de la infancia, como hace el proyecto.

Además, atribuir a un órgano de naturaleza administrativa (en este caso, a los Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo) la tutela de la propiedad intelectual no parece que vaya a reforzar las vías que nuestro ordenamiento jurídico ya contempla (procedimientos civiles y penales) frente a los responsables de servicios de la sociedad de la información.

Creo que pocos ponen en duda el hecho de que los derechos de autor han de ser protegidos, pero no a cualquier precio. Desde mi punto de vista es necesario perseguir las infracciones de propiedad intelectual que se puedan cometer en la Red pero tal enjuiciamiento debe realizarse de manera proporcionada y en un procedimiento con todas las garantías.

Leía hace apenas unos días unas declaraciones de Jesús Guerra, administrador de la web de enlaces www.elrincondejesus.com, en las que decía precisamente eso, que él no quería ser el Robin Hood de Internet. Y es que, sin habérselo propuesto, este hombre (en adelante me referiré a él como Robin Hood) se había convertido en el artífice de la primera Sentencia en nuestro país que declara la legalidad de las redes de intercambio de archivos P2P (Emule, Ares, etc).

Ya existían en España resoluciones judiciales que consideraban que las páginas que enlazaban a este tipo de redes no suponían la infracción de ningún derecho de propiedad intelectual, siempre que no mediase ánimo de lucro en el titular de la página. Entendía esa jurisprudencia que la actividad de enlazar constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, sin tener que teclear el nombre de esa página. La Sentencia de “El rincón de Jesús” supone un paso más. Ya no solamente es legal enlazar a una red P2P cuando no media ánimo de lucro, sino que la propia P2P es también legal.

El supuesto fue el siguiente; la SGAE demandó a Robin Hood por ofrecer éste en su página web la descarga gratuita y sin limitación de obras musicales del repertorio de SGAE. La defensa de Robin Hood se basó principalmente en el hecho de que su única conducta había consistido en facilitar enlaces a redes P2P en su página web, sin obtener ningún tipo de ingresos por ello. El Juzgado de lo mercantil nº 7 de Barcelona, encargado de conocer el asunto, llegó a la conclusión, apoyado en la anterior jurisprudencia, que “las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulneran derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual” y son por tanto legítimas. Y alcanzó esta conclusión el Juzgado sobre la base legal del límite de la copia privada.

Pues bien, uno de los requisitos que exige dicho límite para poder operar es que quien realiza la copia ha de acceder legalmente a la obra, es decir, que la copia privada sólo es tal cuando el usuario que la realiza accede legalmente a la obra original o, al menos, así lo habíamos entendido todos hasta el pronunciamiento de esta Sentencia. Desmarcándose de lo anterior, el Juzgado hace una distinción entre fuente y obra para afirmar que “la mayoría de los usuarios de estas redes acceden legalmente a la obra por cuanto han celebrado un contrato lícito y válido a cambio de un precio con un prestador de servicios de la red”, entendiendo además que tal interpretación se ve reafirmada por el hecho de que los aparatos de reproducción y almacenamiento de las obras copiadas “están gravados por el correspondiente canon”.

En definitiva, entiende el Juzgado que por el hecho de pagar nuestra cuota de ADSL y el canon digital de los equipos que utilizamos para las descargas nos hallamos legitimados para poder descargar cuantas obras deseemos. Sin entrar a valorar el argumento de distinción entre fuente y obra que hace la Sentencia, lo cierto es que la copia privada es un límite a los derechos de autor y, como tal, ha de ser interpretado de manera restrictiva, pues así lo dice nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Por tanto, permitir la copia privada (que no olvidemos fue concebida, por ejemplo, para hacer una copia del CD para el coche) supone desnaturalizar esta figura y la propiedad intelectual misma. Es decir, que o cambiamos la ley o no parece que ésta sea la interpretación más acorde con aquélla.

Lo anterior choca además frontalmente con el proyecto de Ley de Economía Sostenible planteado por el Gobierno (la conocida como Ley Sinde) que pretende, precisamente, la clausura de páginas web (con ánimo de lucro, eso sí) que permitan la descarga de obras protegidas por los derechos de autor. Entonces ¿en qué quedamos? ¿podemos descargarnos música y películas a nuestro antojo o no?